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Dossier Entreprise Partager cet article Imprimer Partager par email Partager sur facebook Partager sur twitter Partager sur Linkedin 2e table ronde : Identifier les préjudices réparables

Identifier les préjudices réparables : le point de vue des entreprises Publié le 04/09/2017 Joëlle Simon directrice des affaires juridiques du Medef  

Comme l’indiquait le professeur Muriel Chagny lors d’un colloque organisé sur l’expert-comptable et l’évaluation du préjudice économique, à Nice, en septembre 2011, « le préjudice économique

est partout », mais l’on constate également qu’il est moins tangible que le préjudice corporel.

Cette identification, qui est une phase-clé d’une indemnisation intégrale des dommages subis par l’entreprise pour faire le départ entre ce qui est consécutif au fait générateur et ce qui

résulte d’autres causes, n’est pas aussi évidente que l’on pourrait le penser car elle soulève la question de la causalité entre le fait générateur et le dommage.

Si le constat n’est pas totalement satisfaisant, les responsabilités sont partagées entre :

d’un côté, les entreprises victimes et leurs conseils qui ne prennent pas toujours suffisamment la peine de détailler dans leur demande les chefs de préjudice dont ils demandent la

réparation (un oublié souvent : les intérêts destinés à compenser l’écoulement du temps), ou cherchent à préserver la confidentialité de certaines données et informations ;

et de l’autre, des juges qui ne sont pas suffisamment rompus à la matière économique, comptable et financière, exception faite des juges consulaires, d’où le rôle essentiel des experts. En

pratique, les juges ont tendance à ne pas individualiser les chefs de préjudice, ce qui rend difficile l’appréciation de la pertinence de l’indemnisation accordée.

L’inscription dans l’avant-projet de loi de réforme de la responsabilité civile présenté par le garde des Sceaux, ministre de la Justice en avril dernier, du principe d’évaluation distincte

de chacun des chefs de préjudice allégués (art. 1262) devrait contribuer à améliorer cette situation.

La difficulté d’identifier tous les chefs de préjudices ne doit pas pour autant conduire à faire l’impasse sur cette phase importante, ni à s’écarter des principes du droit commun de la

responsabilité et notamment du principe fondamental de la réparation intégrale.

Or, que constate-t-on en pratique ?

un affaiblissement du lien de causalité, d’une part (I) ;

et un courant favorable au renforcement de l’aspect répressif de la responsabilité civile, d’autre part (II).

I – Un affaiblissement du lien de causalité Cet affaiblissement du lien de causalité tient à plusieurs causes.

L’existence de présomptions légales ou jurisprudentielles, tout d’abord. Aux présomptions jurisprudentielles en matière de concurrence déloyale où la seule existence d’une faute suffit à

identifier le préjudice1, et légale en matière de propriété intellectuelle qui dispense de l’identification du préjudice dès lors que le contrefacteur a réalisé un bénéfice du fait de la

vente du produit contrefait, le législateur communautaire vient d’ajouter avec l’article 17-2 de la directive n° 2014/104/UE du 26 novembre 2014 précitée une présomption d’existence du

préjudice en cas d’ententes qui mérite que l’on s’y attarde quelques instants.

Le Medef s’est opposé à l’introduction de cette présomption même simple, parce qu’il y a des cas où des ententes ne causent de préjudice, mais également parce que cela ne va pas faciliter

l’évaluation du préjudice puisqu’il sera présumé2. Comme l’a souligné M. Faury, « identifier c’est évaluer ».

Mais si cette présomption fait désormais partie du droit positif, il ne serait pas acceptable que son champ soit étendu au-delà du texte de la directive lors de sa transposition et donc aux

autres infractions au droit de la concurrence.

Or c’est malheureusement l’approche retenue par la Chancellerie dans le projet d’ordonnance soumis à la consultation et ce, malgré les engagements pris par le gouvernement de ne pas

surtransposer les directives sauf impératif dûment motivé3.

La forfaitisation qui conduit à faire l’impasse sur la phase d’identification des préjudices, ensuite. Si la forfaitisation et sa traduction formalisée dans des barèmes peut avoir un sens

pour les dommages corporels4, il en va tout autrement en ce qui concerne le préjudice économique. Or, souvent par manque de moyens, les juges du fond, y compris les juges consulaires, ont

tendance à forfaitiser les dommages au mépris de la recherche du lien de causalité.

La question du préjudice potentiellement subi par les actionnaires et les investisseurs en cas d’infractions à la législation sur les abus de marché est particulièrement topique à cet égard.

Il suffit de citer la décision rendue par le tribunal de grande instance de Paris et confirmée par la cour d’appel dans l’affaire Sidel5 qui a attribué une même réparation forfaitaire de 10 

€ par action détenue à tous les actionnaires sans prendre en compte la situation individuelle de ceux-ci, selon la date de leur acquisition, sans calculer l’impact des informations inexactes

sur le cours des actions. Fort heureusement, cette décision a été censurée par la chambre criminelle de la Cour de cassation6 pour défaut de motivation et l’on peut noter qu’en novembre 

2014, le Club des juristes a fait des propositions tout à fait intéressantes7 en matière d’évaluation des préjudices financiers.

Le risque d’arbitraire est grand car la forfaitisation affaiblit nécessairement l’exigence du lien de causalité. Le préjudice doit être prouvé et évalué in concreto. En outre, contrairement

à ce que d’aucuns prétendent, il n’y a pas de lien automatique entre forfaitisation et préjudices dits de masse, puisqu’aux États-Unis, dans l’affaire Vivendi, il y a bien eu évaluation

individualisée des préjudices subis.

Enfin, la tendance à la forfaitisation peut avoir comme effets pervers :

soit d’inciter les demandeurs à augmenter artificiellement leur demande ;

soit de les dissuader de procéder à une identification sérieuse et précise des préjudices.

L’application de la théorie des effets d’ombrelle sur les prix en droit de la concurrence, enfin. Dans une décision Kone AG et autres du 5 juin 2014, en réponse à une question préjudicielle,

la Cour de justice de l’Union européenne a reconnu aux victimes d’une pratique d’augmentation des prix par une entreprise tierce à l’entente pour s’adapter aux prix du marché issus de la

pratique anticoncurrentielle, la faculté d’agir en réparation contre les participants de l’entente.

Cette jurisprudence, que certains estiment confortée par la directive de 2014 précitée, pourrait avoir des conséquences excessives si les tribunaux n’étaient pas suffisamment exigeants sur

la caractérisation du lien de causalité. Si l’on se réfère aux conclusions de l’avocat général, Mme Kokotte, cette décision relève de la volonté de faire jouer à l’action civile et donc à la

responsabilité civile son rôle dans l’efficacité de la mise en œuvre du droit de la concurrence.

II – Une tendance au renforcement de la fonction répressive de la responsabilité L’objectif de l’identification de l’ensemble des préjudices subis est d’assurer la réparation intégrale.

Or, même si la fonction de peine privée n’a jamais été totalement absente du droit de la responsabilité civile8 et qu’il existe des dispositions spécifiques en matière de contrefaçon de

marques et brevets9, il y a un courant favorable au développement de la fonction répressive ou même de justice sociale de la responsabilité civile.

Lors des débats qui ont précédé la préparation de la réforme de la responsabilité civile, de nombreux rapports ont soulevé la question de l’opportunité d’introduire en droit français des

dommages et intérêts punitifs.

Et même si certains essaient de tirer les dommages et intérêts punitifs du côté de la réparation, en arguant que ces dommages constitueraient une variable d’ajustement lorsque les pertes

subies et le gain manqué se révéleraient d’un montant inférieur au bénéfice qu’aurait tiré le contrefacteur de ses agissements délictueux, la question s’avère plus complexe qu’il n’y paraît.

Depuis un certain nombre d’années, il existe un débat entre les deux voies possibles pour faire appliquer le droit : celle de l’action publique « public enforcement » et celle de l’action

privée « private enforcement » sous l’influence américaine. Alors qu’en Europe, c’est la première qui prédominait du moins jusqu’à l’adoption de la directive n° 2014/104/UE du 26 novembre

2014 précitée, aux États-Unis c’est la seconde qui prévaut.

C’est dans ce contexte que se sont développés aux États-Unis les dommages et intérêts punitifs.

Depuis toujours et particulièrement lors des débats relatifs à l’introduction de l’action de groupe en droit français, le Medef a exprimé son opposition à l’introduction de dommages et

intérêts punitifs. L’exemple américain est l’illustration des effets pervers du système qui incite les victimes à faire du contentieux et qui peut conduire à leur enrichissement sans cause.

Rappelons que ce qui peut se justifier dans le contexte américain, ne se justifie pas de la même façon en Europe et en France tout particulièrement où l’intervention publique pour faire

appliquer la loi est dominante. Il n’existe pas de raison objective en France d’ajouter en droit civil une sanction à connotation répressive, à l’arsenal de sanctions déjà existant. Aller

dans cette voie aboutirait à cumuler les inconvénients des deux systèmes.

On comprend à cet égard que les dommages et intérêts punitifs suscitent une sérieuse réserve au sein des États membres.

Il suffit de citer l’article 3-3 de la directive de 2014 précitée qui dispose que la « réparation intégrale au sens de la présente directive n’entraîne pas de réparation excessive, que ce

soit au moyen de dommages et intérêts punitifs ou multiples ou d’autres types de dommages et intérêts »10.

Si l’aspect répressif n’est pas totalement absent du droit de la responsabilité civile, ce serait une erreur de basculer vers un système où la répression serait l’objectif principal de

l’action.

La question des dommages et intérêts restitutoires mérite cependant que l’on s’arrête un instant pour souligner qu’elle se pose de manière un peu différente. Il ne s’agit plus, en effet,

d’obtenir le prononcé d’une peine privée, mais la restitution du profit indûment perçu par l’auteur de l’acte illicite, que la seule réparation du préjudice ne suffit pas à « effacer ». Dans

certaines hypothèses, l’institution de dommages et intérêts restitutoires semble légitime. C’est d’ailleurs dans cette voie que s’est engagé le législateur en matière de propriété

industrielle avec les lois du 29 octobre 2007 sur la contrefaçon et du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon, ce que le Medef soutient.

Mais ceux-ci portent également atteinte au principe de la réparation intégrale, et soulèvent, au demeurant, des problèmes lorsqu’il y a pluralité de victimes et que seule l’une ou plusieurs

d’entre elles demande l’attribution de dommages et intérêts restitutoires, car il existe alors un risque de distorsion de concurrence.

Afin d’éviter une exception trop importante au principe de réparation intégrale, la Chancellerie propose pour sanctionner certains comportements de retenir une voie différente : celle d’une

amende civile dont le produit irait à un « fonds d’indemnisation en lien avec la nature du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public ».

Cette approche nous paraît tout aussi contestable et soulève, de notre point de vue, un problème de compatibilité avec la Constitution. Le Conseil constitutionnel a déjà jugé que le principe

de légalité des délits et des peines s’appliquait aux sanctions administratives prononcées par une autorité non juridictionnelle, au regard des critères élaborés par la Cour européenne des

droits de l’Homme (CEDH) pour définir la matière pénale, et en particulier celui de la nature et du degré de sévérité de la sanction prévue11. Il ne fait guère de doute que cette amende

introduite dans le Code civil revêt en réalité un caractère pénal12 et devrait dès lors être soumise à l’ensemble des principes attachés à cette matière (notamment le principe de légalité

des délits et des peines alors qu’il n’y a pas d’incrimination spécifique, le principe de personnalité des peines, le principe de nécessité et de proportionnalité des peines13).

De plus, le plafond fixé pour les personnes morales est exorbitant et ne respecte pas le principe de proportionnalité.

En effet, le pourcentage de 10 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel

la faute a été commise, pourrait conduire à des montants de plusieurs centaines de millions d’euros pour les grands groupes, ce qui paraît totalement hors de proportion avec la gravité de la

faute.

La rédaction est très directement inspirée de l’article L. 442-6 du Code de commerce.

Rappelons que la compatibilité de cet article avec la Constitution a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité qui a donné lieu à une décision du Conseil constitutionnel

n° 2010-85 du 13 janvier 2011. Dans cette décision, le Conseil a rappelé que si le législateur était compétent pour assortir la violation de certaines obligations civiles et commerciales

d’une amende civile, il doit définir « en des termes clairs et précis la prescription dont il sanctionne le manquement », condition qui n’est nullement remplie en l’espèce en raison de la

généralité des termes retenus par l’avant-projet.

En aucun cas le contentieux civil ne peut être utilisé pour pallier la lenteur et l’incapacité de la justice pénale à réprimer certains comportements délictueux.

En conclusion, nous considérons que seuls peuvent se justifier des dommages et intérêts restitutoires au titre de la seule faute lucrative, à l’instar de ce qui a été retenu en matière de

propriété industrielle14 et uniquement dans des cas spécifiques par des lois spéciales.

Mais en aucun cas, il n’est justifié d’en faire un principe général du droit de la responsabilité civile devant figurer dans le Code civil.

Ceci montre clairement que l’on veut faire jouer à la responsabilité civile un rôle de régulation sociale qui transparaît encore plus nettement dans la théorie du préjudice dit diffus.

Il est intéressant, en effet, de noter que dans la théorie du préjudice dit diffus, développée par les partisans des class actions dans le milieu des années 1970, terme peu approprié qui

vise des préjudices de masse de faible montant issus de comportements illicites, le juge devrait pouvoir, lorsqu’il serait d’avis qu’il serait impraticable ou trop onéreux de procurer une

compensation individuelle aux membres du groupe, ordonner une réparation en nature : par exemple, diminution des courses de taxis pendant une certaine période en compensation d’une surcharge

du tarif imposée aux clients…, mesure qui ne profiterait pas aux personnes lésées.

On voit bien alors que l’on n’est plus du tout dans la réparation et on peut même se poser la question de la compatibilité de telles mesures avec le droit de la concurrence, en ce qu’elles

donnent aux entreprises fautives un avantage concurrentiel. L’on est très loin de l’identification des préjudices aux fins de réparation.

S’en écarter en dehors de cas très spécifiques serait risquer d’ouvrir la porte à l’arbitraire.

En conclusion et pour répondre aux souhaits de la première présidente, quelques suggestions :

la poursuite d’une amélioration de la formation des juges tant de l’ordre judiciaire que de l’ordre administratif à l’économie, à la finance et à la comptabilité ;

une motivation plus détaillée à laquelle l’obligation à venir d’évaluer distinctement les chefs de préjudice devait contribuer ;

le cantonnement de dommages et intérêts restitutoires à quelques situations clairement délimitées ;

le rejet de toute barémisation ou nomenclature en matière de préjudice économique.

Revue de Droit Henri Capitant n° 9, 31 déc. 2015. 3. Rappelons qu’en juin 2015, le Conseil de la simplification pour les entreprises a recommandé d’éviter la surtransposition de textes

communautaires et d’expliquer et justifier toute surtransposition éventuelle. 4. V. en ce sens le barème dit Dintilhac et l’avant-projet de loi de réforme de la responsabilité civile

précité. 5. CA Paris, 31 oct. 2008. 6. Déc. du 18 novembre 2009. V. égal. Paris, 19 mai 2014 qui rappelle l’exigence de la preuve d’un lien de causalité entre la faute commise et le

préjudice global allégué par les parties civiles, dans un dossier d’abus de marché. 7. L’évaluation du préjudice financier de l’investisseur dans les sociétés cotées. 8. Régime des

astreintes, réparation des dommages moraux, v. en ce sens Me Saint-Esteben R., « La réparation du préjudice économique résultant d’infractions du droit de la concurrence (point de vue « d’un

juriste français »). 9. V. infra. 10. V. cependant Chagny M. : « La proposition de directive relative aux actions en dommages et intérêts pour pratiques anticoncurrentielles », D. 2013, p. 

2532 et s. 11. CEDH, 8 juin 1976, Engel et a. c/ Pays-Bas. 12. La CEDH note que relèvent en général du droit pénal des infractions dont les auteurs s’exposent à des peines destinées

notamment à exercer un effet dissuasif et qui consistent d’habitude en des mesures privatives de liberté et en des amendes (CEDH, 28 oct. 1999, Escoubet c/ Belgique [GC]). Lorsqu’il n’y a

pas de privation de liberté en jeu, la Cour estime que des sanctions entraînant des conséquences financières importantes peuvent être qualifiées de sanctions pénales (CEDH, 11 sept. 2009,

Dubus SA c/ France et CEDH, 26 sept. 2000, Guisset c/ France). La Cour prend en considération le fait que la sanction présente un caractère répressif et préventif (CEDH, 27 sept. 2011,

Menarini c/ Italie). 13. V. en ce sens la décision n° 2016-554 QPC du 22 juillet 2016), et le principe d’individualisation des peines. 14. V. supra.

Référence : LPA 04 Sep. 2017, n° 124d3, p.41

Référence : AJU56365

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